L’achat d’actions forcé en contexte de litige entre actionnaires

septembre 2013

L’achat d’actions forcé en contexte de litige entre actionnaires

Xavier Lafontaine

Introduction

Les conflits entre actionnaires se soldent souvent par une ordonnance d’achat des actions de l’une ou de l’autre des parties.

En effet, lorsque survient une dispute entre coactionnaires, la solution en apparence la plus simple est l’achat forcé des actions d’une partie par l’autre. C’est donc l’une des conclusions les plus recherchées par les victimes d’abus et les plus prononcées par les tribunaux.

Bien que cette solution semble facile, l’ordonnance d’achat d’actions est une solution draconienne qui s’apparente à une forme d’expropriation. Les tribunaux prennent donc soin de s’assurer qu’aucune autre ordonnance ne suffirait à corriger l’abus et régulariser la situation.

La présence d’un abus sérieux est une condition essentielle à une ordonnance d’achat d’actions. Outre l’analyse type des attentes raisonnables applicables en matière de redressement, aucun critère précis n’a été établi pour permettre une ordonnance d’achat d’actions. Le tribunal jouit donc d’une grande discrétion afin d’évaluer chaque cas au mérite.

Certains cas se prêtent bien à une telle ordonnance :

  • La conduite abusive empêche toute forme de participation ou d'implication de l’actionnaire minoritaire dans le processus décisionnel et administratif de la société;
  • La conduite abusive élimine toute forme possible de confiance envers les administrateurs de la société;
  • La conduite abusive empêche un actionnaire de vendre ses actions (à un tiers de bonne foi par exemple);
  • La conduite abusive crée une impasse qui met en péril la survie de la société ou la poursuite de ses opérations.

Les tribunaux refuseront d’intervenir si un actionnaire désire vendre ses actions, mais que les parties ne peuvent simplement pas s’entendre sur les conditions de la vente. L’abus ne peut pas non plus découler du simple désaccord d’un actionnaire avec la façon dont la société est gérée. Les Tribunaux respectent grandement la démocratie corporative et la règle de la prise de décisions à la majorité des votes au sein de l’assemblée des actionnaires ou du conseil d’administration.

Toutefois, lorsqu’un abus réel existe, l’ordonnance d’achat d’actions a des avantages indéniables. Elle permet à la victime d’abus de se retirer de la société avec dignité tout en minimisant le degré d’intervention judiciaire dans la gestion des activités de la société. C’est aussi souvent la seule solution qui assure la stabilité à long terme de la société.

Avant d’entreprendre un tel recours, l’actionnaire victime d’abus doit considérer certains éléments, dont a) l’identité de l’acheteur et du vendeur, b) le prix d’achat et c) la date d’évaluation des actions.

L'identité de l'acheteur et du vendeur

Dans la grande majorité des cas, l’actionnaire minoritaire victime d’abus veut voir ses actions achetées par l’autre actionnaire. Il arrive parfois qu’un actionnaire minoritaire, également fondateur de la compagnie ou qui occupe un poste très important dans la société, désire se porter acquéreur des actions de l’auteur de l’abus. Enfin, l’un de plusieurs actionnaires à parts égales peut vouloir soit vendre ses actions ou acheter les actions de son coactionnaire. Lorsque les parties ne s’entendent pas sur l’identité de l’acheteur et du vendeur, les Tribunaux peuvent considérer les facteurs suivants dans leur détermination de la question :

  • La victime d’abus souhaite-t-elle se retirer de la société ?
  • Celui qui a commis l’abus est-il digne de rester dans la société ?
  • Qui est le fondateur ?
  • Qui est le gestionnaire ?
  • Qui est le plus apte à mieux gérer la société ?
  • Qui a les ressources financières pour assurer la survie de la société ?
  • Y a-t-il des circonstances qui maximisent la valeur de la société ?
  • Qui est la personne responsable de l’impasse ?

Dans certains cas, les Tribunaux refusent de trancher la question de l'identité de l'acheteur et du vendeur et imposent une convention d’achat-vente forcée des actions (clause shotgun) ou ordonnent aux parties de déposer simultanément leur offre sous  pli cacheté. Si une convention d’achat-vente forcée est imposée, les tribunaux peuvent ordonner à la partie ayant commis l’abus, ou à la personne qui connaît le mieux la valeur de la société de se commettre en premier, selon le cas.

Les Tribunaux préfèrent parfois octroyer des options d’achat donnant à la victime d’abus l’option d’acheter les actions de l’autre partie et, en cas de refus, que l’auteur de l’abus puisse alors se porter acquéreur à des conditions prédéterminées. Si le marché pour de telles actions est contraire aux intérêts de la victime d’abus, l’ordonnance peut simplement lui conférer l’option de vendre, une fois une évaluation des actions complétée.

La société, dans la mesure où elle rencontre les ratios de solvabilité exigés par la loi, peut aussi être condamnée à acheter les actions de la victime d’abus. Cette solution a l’avantage de garder identiques les proportions de détention d’actions entre les autres actionnaires, mais a généralement des impacts fiscaux défavorables pour le vendeur qui est souvent la victime de l’abus.

Avant de rechercher une ordonnance d’achat d’actions, une victime d’abus doit évaluer les impacts fiscaux d’un achat et la capacité financière de l’acheteur de procéder à une telle transaction, tout en considération à la fois les meilleurs comme les pires scénarios quant à l’évaluation du prix d’achat.

Le prix d'achat des actions

La question centrale de tous recours qui recherche une ordonnance d’achat d’actions est la détermination du prix et des conditions auxquels se fera un tel achat.

Les Tribunaux ont une très grande discrétion quant à la procédure qui servira à établir le prix des actions. Ils peuvent :

  • accorder un délai aux parties pour s’entendre sur le prix d’achat des actions avant d’ordonner l’évaluation judiciaire de la société
  • entendre une preuve d’expert contradictoire  présentée par les parties, soit lors de l’audience, soit dans un second temps lorsque certains paramètres d’évaluation auront été fixés (date d’évaluation, facteurs à considérer ou ignorer, comme des transactions frauduleuses ou des occasions d’affaires détournées qui doivent être considérées comme appartenant à la société)
  • nommer son propre expert unique pour fixer la valeur de la société

La preuve d’expert, soit par les parties, soit par un expert neutre nommé par le tribunal, est un exercice complexe qui fait appel à des spécialistes en évaluation d’entreprise et en juricomptabilité.

Il est recommandable de suggérer au Tribunal l’évaluation qu’une partie considère juste, afin d’éviter les mauvaises surprises. Comme le rapport de l’expert et son témoignage sont d’abord l’expression d’une opinion professionnelle, il est primordial de s’assurer que l’expert choisi est objectif, que sa méthode cadre bien avec la réalité de l’entreprise et avec la théorie de la cause avancée par le plaideur.

Plusieurs facteurs doivent être considérés par l’expert dans son évaluation, mais de tous, c’est la date d’évaluation des actions qui est sans aucun doute le plus important.

La date d'évaluation des actions

Dans la détermination de la valeur des actions, la fixation par les Tribunaux de la date d’évaluation des actions est souvent la première étape. Elle permettra de décider entre des hypothèses divergentes présentées par les experts des parties ou de donner à un expert son point de départ lorsque l’évaluation est faite dans un second temps.
Le tribunal se demande d’abord :  Est-ce que l’abus a eu une influence sur la valeur de la société?

Si oui :

  • les Tribunaux favorisent la date du dépôt des procédures comme date d’évaluation plutôt que la date du jugement parce que l’évaluation ne doit pas tenir compte des effets pervers de l’abus;
  • la date d’évaluation fixée à la date du dépôt des procédures judiciaires présume que la victime a agi avec diligence pour instituer son recours;
  • les Tribunaux sont réticents à prendre en considération une date subséquente au dépôt des procédures judiciaires parce qu’il est difficile d’en prédire la durée. On ne doit pas créer une seconde injustice en permettant à une partie de profiter des fluctuations de valeur liées à la durée du processus judiciaire;
  • les Tribunaux peuvent, à leur discrétion, retenir la date du jugement surtout dans des situations où, durant la durée du procès, l’évaluation de l’entreprise a fluctué favorablement à cause du contexte économique général.

Si non :

  • la société sera évaluée à la date qui est la plus juste selon les circonstances de l’affaire en prenant soin :
    • de ne pas priver la victime des apports qu’elle a faits dans l’entreprise, incluant ceux dont le plein impact ne s’est pas encore fait ressentir, et
    • de ne pas permettre à la victime de toucher les fruits des efforts des autres actionnaires, auxquels la victime n’a pas contribué.

Lorsque les Tribunaux constatent que la valeur des actions est moindre à la date d’évaluation que le prix payé à l’origine, ils peuvent choisir de fixer le prix de la vente au prix payé par l’actionnaire victime d’abus lors de l’achat initial des actions.

Enfin, il est primordial de déterminer tôt dans le processus la date de l’évaluation la plus avantageuse pour le client et suggérer dans les procédures une date logique eu égard aux circonstances de l’affaire et avec les méthodes d’évaluation prônées par l’expert évaluateur.

Conclusion

Tous ces méandres et l’incertitude liée aux procédures recherchant une ordonnance d’achat d’actions seront souvent évités lorsque les parties auront eu la sagesse de signer une convention unanime entre actionnaires qui prévoit des mécanismes d’achat forcé en certaines circonstances. Sauf circonstances exceptionnelles, les Tribunaux respectent la volonté que les actionnaires ont exprimée dans ces conventions. Les conventions entre actionnaires évitent l’incertitude liée à l’identité de l’acheteur, ainsi qu’au prix des actions. Dans les pires cas, les Tribunaux interviendront pour moduler ou interpréter ces conventions entre actionnaires. Dans les meilleurs cas, en présence de conventions bien rédigées selon les attentes des parties et les spécificités de la société, la convention entre actionnaires servira à décourager ou à faire cesser l’abus qui mènerait à un litige entre actionnaires.

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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